Case Law / Jurisprudence

"La réglementation de la procédure de passation des marchés publics et, notamment, de la qualification et de la sélection des entreprises et des critères d'adjudication du contrat, en tant que conditions directes pour permettre l'ouverture du marché dans le secteur de la commande publique, est à rattacher au domaine de la protection de la concurrence, que la Constitution italienne (art. 117, II co., lettre e, Const.) réserve à la compétence législative exclusive de l'État. Aucune dérogation par des lois régionales n'est admise." (Corte costituzionale, 30 luglio 2008, n. 320).

"L'illégalité de l'attribution d'un contrat conclu sans respect d'une procédure de mise en concurrence découle de la violation des principes du Traité EU, c'est-à-dire du principe de la concurrence et des principes qui en constituent l’application : transparence, publicité, non discrimination, égalité. Ces principes ont trouvé leur transposition formelle dans le droit national (art. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, d.lgs. n. 163/2006) et s'élèvent au rang de principes généraux de tous les contrats publics : ils sont directement applicables, même en absence de dispositions communautaires ou nationales spécifiques, et prévalent sur d'éventuelles dispositions nationales contraires (Cons. Stato, sez. VI : 30 gennaio 2007, n. 362 ; 30 dicembre 2005, n. 7616 ; 25 gennaio 2005, n. 168). Ils s’appliquent notamment aux marchés publics d’une valeur inférieure aux seuils communautaires et aux contrats différents des marchés publics qui peuvent susciter l'intérêt des entreprises ainsi qu'aux concessions de biens publics qui ont une valeur économique." (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168.

"Le Conseil d'État a déjà partagé l'opinion de la Cour de Justice, en soulignant que même dans les cas où l'attribution d'un contrat n'est pas soumise aux directives sur les marchés publics, le libre choix du contractant est subordonné aux limites qui découlent des dispositions du traité concernant la libre prestation des services et des principes généraux du droit communautaire, parmi lesquels figurent la non discrimination, l'égalité, la transparence. Sur le plan national, ces principes découlent aussi des règles constitutionnelles de bonne administration et d'impartialité qui, aux termes de l’art. 97 de la Const., doivent guider l’activité administrative ; toutefois, l'exigence d'uniformiser les normes nationales et communautaires à amené le dépassement définitif de la conception qui considérait que la réglementation de la procédure du choix du contractant viserait exclusivement la protection de l'intérêt de l'administration, alors qu'elle est considérée désormais comme inspirée par le but de protéger les entrepreneurs." (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008 n. 1).

"L'annulation de l'adjudication d'un marché public implique qu'aucune valeur ne peut être reconnue à l'acte administratif illégal et aux droits subjectifs qu'il a attribués, puisqu'ils sont nés d'un acte qui n'est pas conforme aux conditions établies par la loi. Cette annulation comporte l'élimination de tous les effets de l'adjudication, y compris du contrat, sans nécessiter une décision juridictionnelle ultérieure ou un acte administratif de retrait." (Corte di cassazione, Sez. I, sentenza 15 aprile 2008, n. 9906).

"L'action suite à la déclaration de la chute du contrat en conséquence de l'annulation de l'adjudication relève de la juridiction du juge judiciaire." (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 30 luglio 2008, n. 9).

"Un service public peut être délégué sans mise en concurrence seulement lorsque l’administration publique se sert d'une société externe mais qui s'avère comme une dérivation ou une 'longa manus' de l'organisme public : dans ce cas, malgré l'apparence, on est en présence d'un modèle d'organisation exclusivement interne, qui peut être qualifié en termes de délégation 'inter-organique'. L'appartenance du capital social aux autorités publiques est ici nécessaire, mais pas suffisante" (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04 ; Cons. Stato, sez. VI, 1° giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514).

"Le statut de la société ne doit notamment pas permettre que le capital social puisse être cédé à des personnes privées (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072); b) le conseil d’administration de la société ne doit pas exercer les pouvoirs ordinaires de gestion; c) en revanche l'organisme public doit être titulaire de pouvoirs plus forts que ceux que le droit commercial reconnait aux associés (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 15149). Ce contrôle public doit être préventif, il doit concerner par exemple le bilan et la qualité de l'administration, il doit comprendre des pouvoirs d'inspection directs et concrets, il doit produire une subordination du délégataire concernant les stratégies et la politique d’entreprise" (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008 n. 1).

"Le modèle de la 'société d’économie mixte' constitue un paradigme ayant une valeur générale, qui peut être utilisé soit pour la gestion de services publics, soit pout l'exécution de travaux publics et la gestion de l'ouvrage public réalisé. L'associé privé d'une société d'économie mixte doit être choisi à travers une procédure ouverte (art. 1. Co. II, d.lgs n. 1163/2006) ; si dans cette procédure l'administration a indiqué exactement et de manière analytique l'activité dont la société sera chargée, il sera possible d'attribuer à cette société directement et sans une procédure de mise en concurrence ultérieure, le contrat pour la réalisation des travaux qui sont compris dans cette activité" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 15 settembre 2008 , n. 4061).

"L'administration peut déléguer un service public à une société d'économie mixte sans une mise en concurrence si : 1) la société est crée pour la fourniture de services à rendre principalement en faveur du sujet public qui l’a créée, 2) la participation du partenaire privé à la société a une durée limitée" (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 22 aprile 2008 , n. 164).

"La Cour renvoie à la décision de la Cour de Justice la question suivante : 'Le modèle d'une société d'économie mixte est-il cohérent avec le droit communautaire et, notamment, avec les obligations de transparence et de libre concurrence posées par les articles 43, 49, 86 TCE, si la société a) est spécifiquement créée pour la gestion d'un service public de nature industrielle, b) a un objet social exclusif, c) si l'associé privé est choisi au cours d'une procédure ouverte tendant à vérifier tant les capacités financières et techniques que les capacités opérationnelles et de gestion relatives au service à rendre, d) si le service est délégué à cette société sans une mise en concurrence" (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 01 luglio 2008 , n. 2017).

"Les sociétés d'économie mixte sont institutionnellement contraintes par un lien téléologique qui en subordonne l'activité aux besoins de la communauté locale ; pour cette raison, si on ne peut pas empêcher que la société utilise sa capacité entrepreneuriale pour développer l'activité au-delà des territoires des collectivités locales qui détiennent son capital, il faut vérifier si cette activité extraterritoriale contribue à assurer une meilleure satisfaction de l'intérêt des collectivités associées et si elle ne se traduit pas en une augmentation injustifiée des coûts à la charge des autorités publiques" (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 01 luglio 2008 , n. 2017).